湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书

（2010）长中民五终字第2417号

    上诉人（原审被告）黄万平，男，汉族，1965年9月12日出生，系衡阳市石鼓区军山调味品厂业主，户籍所在地安徽省含山县环峰镇大西圩行政村呼葛坂村101号，现住湖南省衡阳市石鼓区黄沙湾27号。
    委托代理人魏晓华，湖南溥天律师事务所。
    被上诉人（原审原告）湖南省长康实业有限责任公司，住所地湖南省湘阴县长康粮站南路1号。
    法定代表人谭迪高，该公司董事长。
    委托代理人田达良，北京市集佳律师事务所律师。
    委托代理人张季，长沙市集佳知识产权咨询有限公司职员。
    被上诉人（原审被告）许德贵，男1965年9月13日出生，汉族，系长沙天心区新路商店业主住长沙市天心区大托镇新路村王家享组。

    上诉人黄万平因与被上诉人湖南省长康实业有限责任公司（以下简称长康公司）、许德贵侵犯商标专用权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2009）天民初字第2495号民事判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2010年9月28日公开开庭审理本案，上诉人黄万平的委托代理人魏晓华，被上诉人长康公司的委托代理人田达良、张季到庭参加诉讼。被上诉人许德贵经本院合法传呼，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

    原审法院认定，长康公司成立于1996年7月1日，注册资本1080万元，以加工、销售粮油制品、调味品、芝麻油等农产品为主，曾先后获得过“重质量、守诚信”优秀单位、湖南省私营企业100强评选第12名、2006-2007年度湖南省消费者信得过单位、湖南省农业产业化龙头企业等荣誉，在湖南省属于食用油生产行业的知名企业。2002年11月14日长康公司在第29类食用油、芝麻油等商品上经核准注册“长康”商标，商标注册证号为第1987177号，注册有效期至2012年11月13日止。2008年3月14日长康公司在第29类食用油、芝麻油等商品上又核准注册“长康及图”商标，注册证号为第4674471号，有效期至2018年3月13日。长康公司在其生产的食用油、芝麻油等产品上使用了上述商标，并进行了相应的广告宣传。2006年长康公司持有的第1987177号“长康”商标被湖南省长沙市中级人民法院在司法审判中认定为驰名商标，2007年“长康”商标被认定为湖南省著名商标，长康芝麻油被认定为“无公害农产品”，2008年长康牌芝麻油被授予湖南名牌称号。

    军山调味品厂成立于2002年5月13日，系黄万平登记注册的个体工商户字号，资金数额为5000元，经营范围为调味品、麻油分装，批零兼营，使用植物油、调味料的生产和销售。2003年军山调味品厂开始生产麻油等调味品，并于2005年由中国中轻产品质量保障中心评为“国家权威检测，质量合格产品”。2003年7月2日军山调味品厂在第29类商品上申请注册“长廉changlian及图”商标，该商标中图形较大、较突出，“长廉”文字及“changlian”拼音均较小，其中“长廉”位于图形中的下部，“changlian”位于图形之下。2005年5月14日初审公告后，长康公司向国家工商行政管理总局商标局提出异议，2005年8月14日军山调味品厂”长廉changlian及图”商标经核准注册，核定使用商品为第29类芝麻油、食用油等，商标注册证号为第3616340号，有效期至2015年8月13日止。2007年8月13日国家工商行政管理总局作出（2007）商标异字第03327号异议裁定书，裁定长康公司对“长廉changlian及图”商标异议理由不成立。2009年8月3日湖南省工商行政管理局公平交易分局根据长康公司的举报，向衡阳市工商行政管理局公平交易分局去函，要求对军山调味品厂生产“长廉”麻油中存在的不正当竞争行为进行处理。同年8月19日衡阳市工商行政管理局作出衡阳市工商公责字（2009）2001号《责令改正通知书》并送达黄万平，称其生产的长廉香芝麻油产品构成仿冒知名商品特有包装装潢，要求十五日内改正。2009年10月20日怀化市工商行政管理局根据长康公司的投诉，在全市开展了对仿冒、假冒“长康”芝麻油违法行为的集中查处。2009年11月3日长沙市公证处根据长康公司的申请，对许德贵经营的长沙市天心区新路商店销售军山调味品生产的“长廉”牌香芝麻油的行为进行证据保全公证，并出具了（2009）长证民字第7887号《公证书》。庭审中经对公证封存的实物拆封比对，军山调味品厂生产的“长廉”香芝麻油用的包装瓶与“长康”香芝麻油包装瓶完全相同，瓶盖及瓶身上的标贴装潢在颜色组合、图形设计、文字字体及排列等方面相似度极高，其中标贴中央突出的“长廉”文字与长康第1987177号、第4674471号注册商标的“长康”文字的字体及大小基本相同。

    长康公司曾于2006年4月就湖南省高桥大市场一条心调料商行（业主孔金辉）销售军山调味品厂、安徽省和县华安粮油有限责任公司出品的“长廉”牌香芝麻油向湖南省长沙市中级人民法院提起商标侵权诉讼，后长康公司以已向国家工商行政管理总局商标局提出商标异议申请为由申请撤回起诉，并经法院裁定准许。2010年4月，长康公司先后申请衡阳市石鼓区公证处、怀化市天桥公证处、贵州省锦屏县公证处分别对衡阳市五一大市场、怀化市中心市场、锦屏县三江镇六街农贸市场等处销售“长廉” 香芝麻油的事实进行了证据保全公证。再查明，2009年12月黄万平就涉案被控侵权产品的标贴（长廉）申请并获得外观设计专利。2010年3月28日黄万平还就“长廉”标贴设计在湖南省版权局进行了著作权登记。

    原审法院根据双方当事人的诉辩主张，综合举证、质证及庭审调查情况，将案件的争议焦点归纳为：被告黄万平涉案产品上突出使用“长廉”文字的行为是否构成对原告长康公司第1987177号、第4674471号注册商标专用权的侵犯。

    对上述争议焦点，原审法院认为：原告在第29类芝麻油等商品上依法享有“长康”文字+不规则方框图形的注册商标专用权。被告黄万平在其经营的军山调味品厂生产的香芝麻油产品上，突出使用了“长廉”文字及不规则方框图形，由于“廉”与“康”文字字形相似，加之被告“长廉”文字刻意使用了与原告注册商标“长康”文字相同的字体，文字大小相同，颜色，排列位置相同；同时被控侵权商品与原告商品相同，包装相同，在瓶盖及瓶身标贴装潢的颜色组合、图形设计、文字字体及排列等方面又具有极高的相似度，因此，在隔离比对的情况下，相关公众施以一般注意力，极易对二者产生混淆，将被告的“长廉”香芝麻油误认为原告知名度的“长康”香芝麻油。被告黄万平的行为，违反了商标法第五十二条第（一）项的规定，构成对原告第1987177号、第4674471号注册商标专用权的侵犯。黄万平经营的军山调味品厂虽已在第29类商品上取得第3616340号“长廉chang lian及图”注册商标专用权，但被告在被控侵权商品上单独突出使用“长廉”文字的行为系以改变显著特征、拆分的方式使用其注册商标，不属于对其第3616340号注册商标的使用。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，原告有权针对被告该行为提起民事诉讼以制止侵权行为。国家工商行政管理总局商标局基于“长廉chang lian及图”商标与长康商标的比对而认定二者不近似，并不等同于本案中单独突出使用的“长廉”商标与“长康”商标不近似。在商标侵权之诉中对侵权与否的判断是人民法院司法审查的职权所在，并不需要以商标撤销争议的认定结果为依据，故对被告黄万平提出案件中止审理的理由亦不予支持。

    综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项和第（二）项、第五十六条第一款和第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款和第二款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件问题的规定》第一条第二款，《中华人民共和国事诉讼法》第一百三十条之规定，作出如下判决：一、被告黄万平立即停止对原告湖南省长康实业有限责任公司第1987177号、第4674471号注册商标专用权的侵犯；二；被告许德贵立即停止销售由被告黄万平经营的湖南省衡阳市石鼓区军山调味品厂生产的“长廉”香芝麻油商品；三、被告人黄万平在本判决生效7日内赔偿原告湖南省长康实业有限责任公司经济损失人民币10万元；四、驳回原告湖南省长康实业有限责任公司的其他诉讼请求。

    上诉人黄万平上诉称：1、“廉”与“康”文字音、形、义完全不同，“长廉”商标与“长康”商标不构成近似，而且国家商标局认定该两商标不近似，原审判决认定二者近似没有事实和法律依据。2、原审判决将商标侵权的审查与不正当竞争的审查混为一谈，用审判不正当竞争的标准来判断商标侵权没有事实和法律依据。3、双方关于上诉人的第3616340号“长廉”商标正处于争议状态，国家工商总局商标局尚未作出结论。本案应当终止诉讼，原审法院未终止审理，属于程序违法。综上，请求二审法院判决：1、撤销原审判决；2、驳回被上诉人长康公司的诉讼请求。

    被上诉人长康公司答辩称：1、国家工商行政管理总局商标局做出的裁定针对的是“长廉chang lian及图”商标，而不是本案中的“长廉”商标，上诉人以此推论涉案“长廉”商标与“长康”商标不构成近似不能成立。2、根据司法解释明确的商标近似判断标准和原则，涉案的“长廉”商标与“长康”商标构成近似商标。3、长康公司提出的撤销商标争议针对的是第3616340号“长廉chang lian及图”商标，并且涉案“长廉”商标，该争议的结果与本案无关联性。本案的审理无需以商标争议的结论为依据。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律准确，请求二审法院维持原判。

    上诉人黄万平在二审过程中向本院提交如下证据：

    证据1：湖南省衡阳县公证处（2010）蒸证字第271号公证书，拟证明相关公众认为“长廉”商标与“长康”商标不近似。

    证据2：衡阳市石鼓区军山调味品厂的异议答辩书，拟证明商标局确认“长廉”商标与“长康”商标不近似。

    对于上诉人提交的上述证据，被上诉人长康公司质证认为：证据1公证书系由上诉人自己做的现场调查调查方法和形式不合法，调查人数仅10人，统计方法不科学，不能实现上诉人的证明目的。对证据2异议答辩书的关联性有异议，异议答辩的对象和本案被控侵权的对象不一致，且该证据不属于二审新证据，已超过举证期。对此，本院认为该两份证据系上诉人用以证明“长廉”商标与“长康”商标不近似，而这一问题系本案商标侵权与否的关键，故本院认为该两份证据与本案有关联性，至于该两份证据是否实现上诉人之证明目的，系证据证明力问题，由本院根据各方证据和具体案情综合判断。

    对于原审判决认定的事实，上诉人黄万平认为：原审判决认定2009年衡阳市工商局和怀化市工商局分别对上诉人进行了行政处理，上诉人对该部分事实存在无异议，但认为该行政处理涉及的是不正当竞争，原审法院将其作为商标侵权的判断依据是错误的。上诉人对原审认定的其他事实无异议。被上诉人长康公司对原审查明的事实无异议。

    本院认为原审判决可观的描述了工商行政管理部门对上诉人进行行政处理的事实，上诉人对该事实无异议，至于将上诉人的行为定性为商标侵权还是不正当竞争不影响法院对该部分事实的确认。因此，本院认为原审判决认定的事实清楚，对原审判决认定的事实予以确认。

    本院另查明，因长康公司和黄万平经营的衡阳市石鼓区军山调味品厂就第3616340号“长廉 chang lian及图”商标发生争议。军山调味品厂于2006年3月20日向国家工商行政管理总局商标局提出异议答辩书，陈述了“长廉 chang lian及图”商标使用、申请情况以及该商标与长康公司的“长康”商标的差别。2010年9月15日，上诉人黄万平申请湖南省衡阳县公证处办理证据保全公证，次日，该公证处出具（2010）蒸证字第271号公证书。根据该公证书记载，2010年9月15日，黄万平在衡阳县西渡镇城西农贸市场出入口处随机向10名消费者进行问卷调查，询问是否能分清“长康”与“长廉”商标。调查结果有9人分得清，有1人表示分不清。

    庭审中，各方当事人就本案的争议焦点在于：一、被控侵权的“长廉”商标是否与“长康”商标近似，是否构成侵权。二、原审判决是否将商标侵权和不正当竞争两个法律关系混为一谈，导致错误判决。三、原审判决是否存在应当中止诉讼而未中止的程序错误。对上述焦点，本院分析如下：

    一、根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系人民法院认定商标近似应当以相关公众的一般注意力为标准，应当在比对对象隔离的状态下既要进行对商标的整体对比，又要进行对商标主要部分的比对，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，本案中，被控侵权的商标是黄万平在芝麻油产品包装瓶标贴中央突出使用的“长廉文字商标，而不是第3616340号“长廉 chang lian及图”注册商标。上诉人以国家工商总局商标局已作出裁定认定“长廉chang lian 及图”商标与“长康”商标不近似为由认为被控侵权的“长廉”商标与“长康”商标不构成近似系偷换概念，本院不予采信。按照上述司法解释确定的商标近似的判断标准和原则，被控侵权的“长廉”文字商标使用了与长康公司的“长康”注册商标相同的字体，文字大小相同，颜色、排列位置相同，在隔离比对的情况下，相关公众施以一般注意力，容易产生混淆。上诉人以随机问卷调查的方式证明相关公众不会产生混淆，本院认为上诉人的问卷调查将商标与商品剥离复印交由相关公众识辨，将商标与商品的联系割裂，违背了商标法对商标近似判断的原则。另外，上诉人的问卷调查受调查范围、调查内容所限，其调查结论不足以证明相关公众不会产生混淆。因此，本院认为上诉人在向他商品上使用与 被上诉人长康公司的第1987177号、第4674471号“长康”注册商标近似的“长廉”未注册商标，构成侵权，对上诉人的此项上诉理由不予支持。

     二、上诉人黄万平认为原审判决认定被控侵权商品与被上诉人的商品在包装物、包装装潢颜色组合、图形设计、文字字体及排列上构成近似属于不正当竞争的审查范围，不能作为商标侵权的审查依据。本院认为商标的使用不是孤立的，而是与商品及使用环境相联系的。被上诉人在相同的商品上使用“长廉”商标、并采用近似的包装装潢颜色组合、图形设计等，刻意营造与被上诉“长康”商标雷同的使用背景环境，存在借鉴和利用“长康”商标在相关公众中已形成的故有印象的主观故意。原审判决以此为据，认定相关公众施以一般注意力，极易对二者产生混淆，正是商标侵权判断的核心问题，而非将商标侵权和不正当竞争混为一谈。故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。

     三、原审中，被上诉人长康公司诉的是上诉人在被控侵权商品上使用“长廉”商标的行为而非其使用第3616340号“长廉chang lian 及图”注册商标的双方因第3616340号注册商标在商标局的争议结果不影响法院对本案的处理，故原审对本案不中止审理时正确的。本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。

     综上，本院认为，上诉人黄万平在其经营的军山调味品厂生产的被控侵权商品上突出使用“长廉”商标的行为侵犯了被上诉人长康公司第1987177号、第4674471号注册商标专用权，被上诉人许德贵销售了该侵权商品，亦构成侵权。上诉人黄万平的诸上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判决。

    本案二审受理费5800元，由上诉人黄万平负担。

    本判决为终审判决。

审  判  长     尹  承  丽
审  判  员     许  运  清
 代理审判员     曹  志  宇   
书  记  员     谢     晋
二O一O年十一月二十六日